Nota editorial: las opiniones expresadas en esta revista son propias de sus autores o autoras y no pretenden evidenciar, necesariamente, las apreciaciones de la Corporación Chilena de Estudios de Derecho Registral, ni la de sus integrantes o de su Comité Editorial, en las problemáticas jurídicas que se discutan.
Raimundo Gómez Goldenberg
Abogado, Universidad Andrés Bello. Máster en Derecho privado patrimonial y doctorando en Derecho privado en Universidad de Salamanca, España.
En atención a la importancia que reviste la actividad notarial, debe tenerse presente que nuestra legislación carece de una norma única que regule de manera integral su función, la cual se encuentra dispersa en diversos cuerpos normativos y en distintos autos acordados relativos a la regulación de su ejercicio[1]. Esta circunstancia vuelve relevante el análisis de las fuentes histórico-jurídicas de las principales prácticas notariales vinculadas al derecho patrimonial.
En este contexto, la presente investigación propone analizar las fuentes originarias de las solemnidades escritas, así como de la actividad conservatoria y registral. De igual forma, se pretende examinar los orígenes de la fe pública atribuida a la actividad notarial en relación al valor probatorio de sus testimonios.
Un primer análisis sobre la actividad notarial, por cierto, debe recurrir a la filosofía. En este sentido se aprecia que la Política de Aristóteles[2] menciona que todas las sociedades de la antigüedad cuentan con hieromnēmones (‘registradores sagrados’), epistatai (‘presidente de los pritanes o proedros’), y mnēmones (‘registradores’)[3]. Es decir, una o varias magistraturas ante las que se habrán de registrar los contratos privados, realizar las inscripciones de los actos públicos, las demandas y sobre las sentencias provenientes desde los órganos jurisdiccionales. Estas determinaciones parecen contradecir la conocida preeminencia de la oralidad de los actos patrimoniales en Roma, a lo menos hasta su etapa postclásica.
En este sentido, la sugerente investigación de Brosius[4] propone que el registro de la propiedad en Mesopotamia y Egipto se articuló de dos formas: una consistente en el archivo privado del testimonio de ciertos actos escritos, y otra ejercida por archivos públicos, asociándose su ejercicio al control económico y territorial del reino o la ciudad.
Así, y a fin de validar la hipótesis sobre la presencia del notariado en todas las sociedades, se habrá de recurrir a los primeros testimonios de las prácticas de escribas y de registro de las transferencias descritas en la edad del bronce temprano, presentes en esas primeras sociedades que dejaron registros escritos de sus actos.
Una vez establecida esta premisa, corresponde mencionar que una parte de la investigación académica sobre el notariado[5] ha expresado que los primeros testimonios de la actividad se remontan —como es lógico— a los testimonios escritos, los cuales encuentran sus primigenias evidencias en actos tan antiguos como las tablillas cuneiformes de Mesopotamia. Estas fuentes permiten situar el origen del notariado o, al menos, del establecimiento de las solemnidades escritas hacia el tercer milenio antes de Cristo[6].
Antes de avanzar corresponde expresar que el asiento escrito en donde se designa a un titular de un privilegio difiere del reconocimiento del derecho de propiedad. Sobre este punto, se ha de señalar que la evolución del concepto de dominio supone el arraigo de los derechos subjetivos. Así, la investigación de Cordero y Aldunate[7] expresa que en Roma no existió una definición de propiedad comparable a la moderna, ni siquiera una como la de Bartolo de Sassoferrato: dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur[8], ya que los juristas romanos, poco inclinados a elaborar conceptos generales[9], abordaban el dominio sin incorporar a su noción la subjetividad, pues su actividad teórica se limitaba al desarrollo de sus componentes ius utendi, fruendi, abutendi, pero sin llegar a conceptualizarla como un derecho absoluto. Por lo anterior, su abstracción y la formulación de una definición de su contenido avanzó desde fines de la República hasta la época postclásica-bizantina.
De igual modo, cabe expresar que los atributos de la propiedad en Roma descansan en el primario reconocimiento de la occupatio[10], la facultad de celebrar acuerdos vinculantes a través de la stipulatio[11] y por cierto en el reconocimiento de la auctoritas del dans en la compraventa premonetaria que se denomina mancipatio[12]. Dichas instituciones suponen la posibilidad de obligarse, usar, consumir, ceder o transferir el total o parte de lo que se ha reconocido como propio. Un grupo de características que evolutivamente permitirán el reconocimiento de los sujetos de derecho[13]. Dicho concepto se conformará a partir del s. xvi por la escuela humanista proveniente desde la neo-escolástica española y llevarán, a través de la codificación decimonónica[14], a conformar el sentido individualista de la propiedad[15]. Por tanto, inicialmente en Mesopotamia corresponde hablar del registro de privilegios y de sus formas de transferencia, no así de propiedad.
Los motivos que justifican lo expuesto serán que las reglas de relevancia social en las primeras ciudades difícilmente pueden ser calificadas de derecho, a pesar que en el resto de las humanidades[16] a esta actividad se le presenta como el conjunto de preceptos destinados a organizar a la sociedad. No obstante, corresponde decir que esta calificación es una asimilación por analogía[17], ya que el Derecho, en su sentido de ars[18], requiere efectuar una interpretación de sus disposiciones mediante órganos autónomos y especializados, como lo fue en Roma el colegio de los pontífices[19].
Otro aspecto que justifica esta apreciación, es que su ejecución y aplicación en Mesopotamia dependerá de la voluntad de un líder carismático al cual le correspondía, en su caracter de rey-sacerdote, ejercer sin limitaciones las facultades de legislar, fallar y administrar su voluntad sin ningún tipo de contrapeso.
Si bien esta materia no está exenta de debate, algunos académicos, como Ursino Álvares[20], llegan a reconocer que los documentos asirio-babilonios (c. 1900 a. C) constituyen un precedente de la accesión en Mesopotamia, al incoporar el Derecho al documento. Argumento que al ser acompañado de la obligación de realizar las compraventas por escrito, según lo estableció el Código de Hammurabi (ley 7), podría sugerir el reconocimiento del derecho de propiedad. Con todo, hasta la fecha no se han encontrado pruebas concluyentes al respecto, por lo cual se procederá a analizar algunos de sus testimonios registrales.
Así, la regulación de la cesión de bienes en Mesopotamia encuentra evidencias en esas primeras inscripciones disponibles del período Dinástico Temprano (c. 2900 a. C.) que fueron incorporadas al Código de Hammurabi, al igual que en los testimonios de la serie Ana ittišu (c. 2700 a. C.), destinada a establecer fórmulas de contratos[21]. Ello demuestra la necesidad de registrar por escrito actos de entrega de bienes, siendo su fin conformar prueba y protección del nuevo tenedor frente a futuras reclamaciones de su contraparte.
Igualmente, al declarar por escrito las partes ina hūd libbišu, es decir que concurren ‘con alegría en su corazón’, pretenden expresar la conformidad en su celebración y su presencia voluntaria al acto[22]. Esto siempre que los mesopotámicos reconozcan al corazón como el lugar del intelecto y las emociones. Una condición que la investigación de Brandt y Huppert[23] ratifica al analizar el significado de ese órgano para los pueblos de la antigüedad.
Según Álvarez[24], estos escritos tenían valor probatorio, pero no existen evidencias que ellos fueran redactados por escribas ni que fuesen registrados públicamente, a pesar de que las partes y los testigos presentes en su subscripción incorporaban sus sellos y los de los testigos al finalizar el texto del documento, al igual que ocurrirá más de un milenio después en los testamentos romanos[25].
En este sentido, las disposiciones del Código de Hammurabi imponen, bajo pena de muerte, la obligación de celebración escrita y testimonial de los contratos de compraventa, lo cual podría inducir a afirmar la existencia de un derecho de propiedad en Mesopotamia. Sin embargo, los edictos periódicos de mīšarum[26] revelan que el rey-sacerdote poseía la facultad de invalidar las deudas, ordenar la restitución de tierras transmitidas por compraventa, así como la de liberar a los deudores sometidos a esclavitud, dejando sin efecto los contratos vigentes. De ello se sigue que las reglas mesopotámicas no configuran un verdadero derecho de propiedad, sino un conjunto de privilegios subordinados a la potestad revocatoria del rey. A su vez, significa, en último término, que la compraventa regulada en la ley séptima[27] del Código de Hamurabi no constituía un derecho subjetivo, sino la concesión de un privilegio susceptible de ser modificado discrecionalmente por el monarca.
Ahora debemos abordar el supuesto de propiedad imbuido en las reglas del pueblo Hitita (c. s. xvi – xii a.C.[28]), ya que sus disposiciones nada indicaban sobre una sanción destinada a restablecer derechos o reparar el mal causado, pudiendo entenderse que sus preceptos tenían un fin expiatorio y destinado a restablecer la paz en la sociedad[29]. Así, la conformación de sus reglas difieren de los fines de la reparación patrimonial del afectado. En este sentido, sus preceptos hablan de una renuncia de la mitad de la multa en favor del rey en solo una de sus disposiciones, siendo aquella una destinada a tratar una compensación por la injuria producida a raíz de las lesiones sufridas en la cabeza de la víctima[30]. Lo anterior, nos permite analizar la existencia de la propiedad individual en su pueblo. De esta forma, un tratado entre hititas y el rey Paddatissu de los Kizzuwadnas demuestra que la tenencia de los bienes y la movilidad humana no se producían en un contexto de libertad.
Si una comunidad del Gran Rey, con sus mujeres, sus pertenencias, sus vacas, sus ovejas y cabras, se traslada y entra en Kizzuwadna, Paddatissu los cogerá y los devolverá al Gran Rey. Y si una comunidad de Paddatissu, con sus mujeres, sus pertenencias, sus vacas, sus ovejas y cabras se traslada y entra en Hatti, el Gran Rey los cogerá y los devolverá a Paddatissu (KUB XXXIV 1 [CTH21] 17-20, trad. Liverani [1990, 106-107])[31].
Adicionalmente, el lenguaje hitita identifica la palabra sahhan[32] como una obligación de los adjudicatarios de los bienes del rey, quienes a cambio de su uso debían realizar servicios o prestaciones patrimoniales en su favor.
Todos estos aspectos permiten señalar que en Mesopotamia el registro de la propiedad fue una función ejercida de dos formas: Una centrada en el archivo privado de los documentos y otra centralizada en archivos públicos en control estatal. Esta segunda forma, investigada por Brosius[33], registra la tenencia y transferencias de la tierra mediante documentación escrita, así como la de su depósito público en los archivos de palacios y templos. De este modo, las tablillas de transmisión poseían un carácter formal y constituían las evidencias de un sistema registral institucional, cuya eficacia pende del archivo y no de la fe pública de un funcionario o de las partes que los producían. Los ṭupšarru (‘escribas’) eran profesionales formados, adscritos al templo o palacio con funciones técnicas y administrativas, pero sin ejercer una fe pública autónoma respecto a sus actuaciones. En conclusión, registrar un acto no constituye prueba de la existencia del derecho de propiedad, ya que la actividad registral y la fe pública que implica su ejercicio están destinadas a salvaguardar el ejercicio de ese derecho subjetivo que hoy denominamos y reconocemos como dominio.
[1] Remeseiro Reguero, Rebeca (2025). “La función notarial de control de legalidad en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, vol. 45, p. 116.
[2] Arist. Pol. 6.1321b.
[3] Hieromnémones: registradores del ámbito religioso; Epistátai: funcionarios de orden público que custodiaban sellos y certificaban actos, cuya función variaba según el contexto (presidentes de prítanes, proedros o de Eleusis); Mnémones: Asistentes judiciales que ayudaban en el desarrollo de los procedimientos.
Ver: Aristóteles. Const. Ath. 30.2; 44.1-2 y Aristóteles (1988). Política. (trad.) Manuela García Valdés. Madrid, Gredos, p. 390, nota 1360.
[4] Brosius, Maria (2003). Ancient archives and archival traditions: Concepts of record-keeping in the ancient world. Oxford University Press, pp. 1-16.
[5] Álvarez Suárez, Ursicino (1948). “Los orígenes de la contratación escrita”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, n.° 4; Giménez-Arnau Torrente, Enrique (1964). Derecho notarial español. Vol. 1. Pamplona: Universidad de Navarra; D’Ors Pérez-Peix, Álvaro (1964). “Documentos y notarios en el Derecho romano post-clásico”, en Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España (eds.), Centenario de la Ley del notariado. Volumen I. España: Reus; Malavet, Pedro (1995). “Counsel for the situation: The latin notary, a historical and comparative model”, en Hastings Int’l & Comp. L. Rev., vol. 19, n.° 3, pp. 389-488; Fenández de Buján, Antonio (2001). “Fides publica e instrumenta publice confecta en derecho romano”, en Revista de estudios latinos (1), pp. 189-202; Remeseiro Reguero, Rebeca (2025). “La función notarial de control de legalidad en Chile”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 45 , pp. 115-159, entre otros.
[6] Álvarez Suárez, Ursicino (1948). “Los orígenes de la contratación escrita”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, n.° 4, p. 23.
[7] Cordero Quinzacara, Eduardo & Aldunate Lizana, Eduardo (2008). “Evolución histórica del concepto de propiedad”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, vol. 30, p. 347.
[8] El dominio es el derecho de usar y disponer de una cosa propia, en la medida en que lo permita el ordenamiento jurídico.
[9] D. 50, 17, 202: Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset. (Iavolenus 11 epist.)
[10] En el pensamiento de Ciceron (Off. 1.20-21) la occupatio deberá ser entendida como optigit, id quisque teneat. Es decir, que cada cual mantiene lo que ha obtenido.
[11] Zimmermann, Reinhard & Whittaker, Simon (2000). Good faith in european contract law. Cambridge, University Press, p. 16.
[12] Amunátegui Perelló, Carlos (2011). “Origen y función de la mancipatio”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, vol. 33, p. 38.
[13] Guzmán Brito, Alejandro (2002). “Los orígenes de la noción de sujeto de derecho”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, vol. 24, pp. 245-247.
[14] El art. 504 del Código Napoleónico de 1804: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso de las mismas prohibido por las leyes o los reglamentos. Por su parte el Código Civil chileno expresa en su art. 584: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
[15] Brahm, Enrique (1996). “El concepto de propiedad en el Código Napoleónico. Una nueva interpretación de su artículo 544 en la Historiografía jurídica alemana” en Revista Chilena de Derecho, vol. 23, n.° 1, pp. 7-12.
[16] Gernet, Louis (1968). Anthropologie de la Grèce antique. Paris: François Maspero, p. 175 ss.
[17] Schiavone, Aldo (2009). Ius: la invención del derecho en Occidente. Argentina: Adriana Hidalgo, p. 15.
[18] D. 1.1.1 (Ulp. 1 Inst): […] Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Es decir, Celso define al Derecho como el arte del bien y lo equitativo.
[19] Domingo Osle, Rafael (1999). Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 25.
[20]Álvarez Suárez, Ursicino (1948). “Los orígenes de la contratación escrita”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, n.° 4, p. 52.
[21] Álvarez Suárez, Ursicino (1948). “Los orígenes de la contratación escrita”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, n.° 4, p. 23.
[22] Pirngruber, Reinhard & Waerzeggers, Caroline (2011). “Prebend prices in first-millennium Babylonia”, en Journal of Cuneiform Studies, vol. 63, pp. 111–144.
[23] Históricamente, culturas como la egipcia, la griega o la china asignaron las funciones cognitivas y emocionales al corazón. Creencias, que probablemente surgen a partir de la observación de respuestas autonómicas como el latido cardíaco, llevando a estos pueblos a considerar que el órgano en donde residían el intelecto y las emociones era el corazón [Brandt, Thomas & Huppert, Doreen (2021). “Brain beats heart: A cross-cultural reflection”, en Brain, vol. 144 n.° 6, pp. 1617–1620].
[24] Álvarez Suárez, Ursicino (1948). “Los orígenes de la contratación escrita”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, n.° 4, p. 47 y p. 51.
[25] D. 38.6.3; D. 37.11.7 y D’Ors Pérez-Peix, Álvaro (1955). “El Testamentum Porcelli y su interés para la historia jurídica”, en Revue Internationale des Droits de l’Antiquité II, pp. 219-236.
[26] Charpin, Dominique (2010). Writing, law, and kingship in Old Babylonian Mesopotamia. Chicago: University of Chicago Press, pp. 83-98.
[27] Loi 7: Si un homme a acheté ou reçu en dépôt, sans témoins ni contrat, de Tor, de Targent, esclave mâle ou femelle, bœuf ou mouton, âne ou quoi que ce soit, des mains d’un fils d’autrui ou d’un esclave d’autrui, cet homme est assimilable à un voleur et passible de mort. [Scheil, Jean Vincent (1904). La loi de Hammourabi (vers 2000 av. J.-C.). Paris: Ernest Leroux, pp. 2-3].
Ley 7: Si un hombre ha comprado o recibido en depósito, sin testigos ni contrato, oro o plata, un esclavo o una esclava, un buey o una oveja, un asno o cualquier otra cosa, de manos del hijo de otro o del esclavo de otro, ese hombre es considerado como un ladrón y es castigado con la muerte.
[28] Hawkins, J. David (2015). “Hittites”, en Oxford Classical Dictionary. New York: Oxford Academic. Disponible enhttps://doi.org/10.1093/acrefore/9780199381135.013.3137
[29] González Romanillo, José Antonio (2017). “La represión penal en la época arcaica” en e-Legal History Review, vol. 25, p. 3.
[30] Si alguien hiere a un hombre su cabeza, antes le acostumbraban a dar seis siclos de plata; el herido tomaba tres siclos de plata y solían tomar para el Palacio tres siclos de plata; ahora el rey ha suprimido la tasa de Palacio y el herido toma los tres siclos de plata. [Bernabé, Alberto & Álvarez-Pedrosa Núñez, Juan Antonio (2000). Historia y leyes de los hititas. Textos del Imperio antiguo: El Código. Madrid: Akal, p. 182.]
[31] Bryce, Trevor (2001). El reino de los hititas. España: Cátedra, p. 149.
[32] Bernabé, Alberto & Álvarez-Pedrosa Núñez, Juan Antonio (2000). Historia y leyes de los hititas. Textos del Imperio antiguo: El Código. Madrid: Akal, p. 48.
[33] Brosius, Maria (2003). Ancient archives and archival traditions: Concepts of record-keeping in the ancient world. Oxford University Press, pp. 4-8.
